天博法院来了技术调查官（人民眼·知识产权保护）

　　天博2016年6月1日，上海知识产权法院首起技术调查官和专家陪审员同时参审的专利案件庭审现场。

　　这3年，“北上广”几乎同时出现了一个新职业——技术调查官，一群来自高校、科研院所、国家知识产权机构的专家学者，受聘于三地的知识产权法院，成为法官们的“技术翻译”。

　　技术调查官几乎与知识产权法院同时诞生。2014年8月31日，全国人大常委会作出在北京、上海、广州设立知识产权法院的决定。当年底，三地知识产权法院陆续成立运行。与此同时，最高人民法院出台《关于知识产权法院技术调查官参与诉讼活动若干问题的暂行规定》，推进这一制度探索。

　　作为司法辅助人员，技术调查官们阅读案件卷宗、参加庭审、参与执行保全，日益成为破译知识产权案件技术密码的关键人。

　　他们参与知识产权案件审理进程，更以亲身实践潜移默化地影响着自身所处的行业，催生一粒粒知识产权保护的种子从土壤里萌发。

　　法官席上，坐着法官、陪审员。法官席下方，除了书记员、法官助理，还有一个席位叫技术调查官。

　　担任审判长的是上海知识产权法院院长王秋良，3名审判员中有两位是审判委员会委员；技术调查官席上则坐着中国电信上海西区电信局技术总监周涛天博。

　　“那是去年夏天，摩拜‘扫码开锁’专利侵权案开庭。我坐在技术调查官席位上，原、被告双方陈述结束后，审判长首先问我，有什么问题要询问。”5月9日，周涛向记者回忆说。

　　两年前，周涛被上海知识产权法院聘为技术调查官，彼时，她还在中国电信上海研究院总工程师任上。两年来，所参与案件中，周涛印象最深的是摩拜案。

　　自去年3月起，摩拜陷于多起专利权纠纷。在上海知识产权法院审理的案件就涉及“扫码开锁”专利。原告胡某诉称，摩拜单车车锁控制系统的技术特征与他享有的发明专利记载的技术特征完全相同，摩拜侵犯了他的专利权。

　　其一，涉案专利主题名称为“一种电动车控制系统及其操作方法”，它是否只能应用于电动车？用于自行车是否构成侵权？

　　其二，涉案开锁专利技术是两方交互，即电动车上的锁具和与之匹配的二维码相互作用；被控侵权的摩拜开锁运用的是三方交互，即车上的锁具、手机、云端服务器。三方交互与两方交互是否当然不等同？

　　案件梳理到这一步，商建刚和同事们有些纠结，“我知道问题在哪里，但具体怎么破解技术比对难题，还真摸不清，要求派技术调查官支持。”

　　“我仔细阅读了案件文书后发现，专利表述中‘电连接’这个词很模糊，但也很关键。”周涛说，“如果原告专利中的‘电连接’范围包括无线通信连接，他的专利保护范围就扩大了；如果‘电连接’仅仅局限于电子线路连接，那么专利保护范围就比较狭窄。”

　　周涛从20多年通信行业研究的经验看，通信行业一般没有用“电连接”指代“无线通信信号连接”的表达方式。为了慎重起见，她还是以“电连接”为关键词查询了权威的文献数据库，所得2152篇文献中，一半以上的文献属于电力工业、工业经济、航空航天科学与工程等学科。在查得的166篇无线电电子学专业文献中，周涛翻阅了引用量前十的文献，其中所用的“电连接”也均指电子线路或天线器件中的物理接触的连接方式。

　　案件庭审现场，原、被告双方用PPT演示各自的技术特征，二维码、解码器、存储器、比对器……无数专业术语砸过来，坐在技术调查官席上的周涛不时做着笔记。轮到周涛提问时，她向原、被告双方提了一个问题：“电连接”是无线连接还是物理连接，它的范围在哪里？庭审结束后，周涛向法官提交了一份详细的技术审查意见书。

　　“这份意见书丰富了我们对案件的理解。”商建刚说。通俗地讲，原告的技术是将电动车的钥匙设计为二维码，通过电动车上安装的摄像头进行识别。如果二维码正确则可以开锁，本质上是“一把钥匙开一把锁”，不通过无线通信信号连接；而被告的技术则是三方互动的技术方案，摩拜单车二维码是“单车身份证”，通过互联网连接消费者、云端服务器，获得解码权限。很快，合议庭作出一审判决。

　　在上海知识产权法院，像周涛这样的编外技术调查官有13名。他们来自国家机关、行业协会、大专院校、科研机构，深耕于通信、化工、机械、电子等领域。现在，他们要用自己所掌握的专业技术，为知识产权案件中晦涩、佶屈的技术事实“开锁”。

　　“在没有技术调查官制度之前，法官也可以从技术专家库中寻找相关专家进行技术咨询。”上海知识产权法院技术调查室负责人吴登楼说。但随着大量技术类相关案件出现，技术事实查明对法官的挑战越来越大。

　　技术咨询、技术鉴定……复杂的技术事实认定过程使得很多案件审理时间长达两三年，许多新技术在这漫长的诉讼中成了旧技术。好不容易熬到结案，当事人却“赢了官司、输了市场”。

　　怎么缓解“案多人少”的矛盾？让法官避开技术短板，在司法辅助人员中增加技术辅助力量，让法官将时间和精力集中到法律适用问题上，保证技术类案件审理的公正和高效。借鉴日本、德国、韩国和我国台湾地区的相关制度，结合我国的国情，技术调查官制度应时而生。

　　据吴登楼介绍，技术调查官既可以是在编人员，也可以从社会聘用，更多的则是交流和兼职。“上海知识产权法院采取的就是交流和兼职相结合的方式，交流的技术调查官由国家机关、行业协会、大专院校、科研机构、企事业单位等向法院派驻；兼职的技术调查官由单位推荐或自荐，从相关领域的技术人员中选择聘任。”

　　2016年3月16日，上海知识产权法院挂牌成立技术调查室，首批聘任的11位技术调查官均为交流和兼职人员。其中2名技术调查官常驻法院，主要负责计算机软件和专利类案件中所涉技术事实的查明。

　　查阅诉讼文书和证据材料，明确技术事实的争议焦点；参与调查取证、勘验、保全；参与询问、听证、庭前会议、庭审活动；提出技术审查意见，列席合议庭评议……

　　“我们有一套严密的工作流程，听起来很刻板，却是技术调查官客观、中立的保证。”技术调查官王传极说。王传极是公安部第三研究所助理研究员，专业为计算机，2017年3月受聘于上海知识产权法院任常驻技术调查官。

　　技术调查官的日常虽然多是和文件、技术术语打交道，但也不乏斗智斗勇的场面。

　　“那天我们大约10点到达被告公司，但被客气地挡在了门外。”王传极回忆，直到两个小时后总经理露面，才开始进行证据保全工作。

　　保全工作开始，王传极打开第一台电脑，电脑上并没有安装侵权软件。200多台机器，每台机器留给他们的搜查时间只有五六分钟。

　　时钟滴答滴答，王传极定了定神：直行不通就绕着走。在得知要参与现场保全之前，他曾试着在自己的电脑上模拟安装并卸载了侵权软件，卸载之后可能在哪里留有痕迹，王传极心里基本有个路线图。

　　最终，他从电脑的缓存文件中发现了侵权软件的一些日志信息，其卸载时间大约就在一个多小时前；同时，电脑的注册表里也发现了互相印证的证据。在所有被抽查的电脑中，只有两台电脑没有找到相关痕迹。法院对整个保全过程都进行了拍照和录像，固定证据。整个保全工作仅两小时就顺利结束了。

　　法官何渊曾审理过一个软件侵权案，两个功能与模块都相似的软件，编写的语言却不一样，一个用的是C#，一个用的是JAVA。从编写语言来看明显不同，但还必须通过技术手段验证，有令人信服的证据天博，才能最终裁判。

　　以往审理这类案件，法官通常会选择走技术鉴定的路径天博，但技术鉴定至少需要3个月，而且费用不低，对原、被告双方而言都是诉累。

　　技术调查室指派了技术调查官张颖参与案件审理。何渊、张颖、原告和被告诉讼委托代理人及相关技术人员，通过多次证据交换和庭审，对两款软件的源代码、目标代码及数据库结构进行了安装、调试。在张颖的技术审查意见基础上，何渊再审慎地进行法律判断，仅用半年时间就将这起复杂的专业技术案件审理结案。

　　上海知识产权法院数据显示，技术调查官参与审理的案件所需天数平均为117天；而由鉴定机构参与案件审理所需天数平均为178天。技术调查官参与案件审理后，案件审理天数平均缩短61天。到目前为止，还没有一起案件，因技术调查官提供的技术审查意见原因而被上级法院改判或者发回重审。

　　2017年7月，江苏省南京市中级人民法院的一则招聘广告引起业界的关注，该法院面向社会公开招聘6名聘用制技术调查官。

　　招聘要求显示，应聘人员年龄不超过45周岁，具有大学理工专业全日制本科及以上学历，从事相关技术领域的工作，符合岗位所需的专业或技能条件。这些专业包括计算机类、药学类、电子信息类、机械类等，年薪20万至30万元。当地媒体惊呼，“工资比院长还高。”半个月后，媒体追踪发现，6个职位的应聘者达264人，平均44人争一个职位，应聘者中90%以上为硕士。

　　千挑万选，这一年11月15日，6名技术调查官正式与南京市中院签约，成为全国首批聘用制专职技术调查官。

　　“这是一个积极的尝试。”吴登楼说。他透露，上海也在考虑对外招录聘用制技术调查官。“兼职或交流技术调查官的好处是，我们能请到行业里比较顶尖的专家，他们处于技术前沿，有的还是知识产权相关部门的具体操作者。但也有不便的地方，他们都在各自岗位承担重要的管理或是技术研究工作，不可能随时参与到案件审理当中。”

　　从力量配比上，目前上海知识产权法院的13名技术调查官也的确有点捉襟见肘。到法院一年多，王传极已经参与了七八十个案子，“案子不断叠加，手头同时跟着20多个案子是常态。”

　　不过，王传极并没有考虑过做专职技术调查官。“技术更新日新月异，处于自己的技术行业，随时可以了解跟进技术变化。如果整天疲于办案，接触新技术的机会会少很多，你没有足够的技术知识储备，怎么能做好手头工作呢？”

　　如果要全面实现专职化，技术调查官制度本身也还有不少待完善的地方。比如，技术审查意见的适度公开。理论上，技术调查官向法官出具的案件技术审查意见仅供法官参考。但在实践中，书面的技术审查意见基本都能被法官采纳。考虑到技术审查意见被法官采纳的可能性很大，上海知识产权法院也在思考，是否应该考虑技术审查意见适当向当事人公开，并允许当事人发表质证意见，达到诉讼程序制衡的要求。

　　专职化并不意味着技术调查官可以包揽一切。“一个案子审理要公正高效，需要一套多元的技术事实查明机制，技术咨询、专家陪审、技术调查、技术鉴定，哪一种技术事实查明机制更直接、科学、有效，就采用哪一种。”商建刚说。去年底，商建刚审结了搜狗诉百度输入法专利权案，四种机制轮番上场。

　　2015年10月起，搜狗分别向北京知识产权法院、上海知识产权法院和上海市高级人民法院，发起专利侵权诉讼，指控百度旗下的“百度输入法”产品侵犯了其17项专利权，诉讼总标的额高达2.6亿元。

　　案子社会影响大，法院极为审慎。先是围绕原告专利和技术特征多次进行技术听证，并当庭对被告的输入法软件进行各种实验和测试；接着，从全面调查事实角度考量，又选择了鉴定程序；在鉴定基础上，又请技术调查官配合对被告的源程序进行当庭勘验。

　　最终，经历了5次听证及开庭、鉴定程序、现场勘验程序，历时两年，该案于2017年12月29日一审结案，搜狗败诉。

　　“我们要提取被控方的技术方案，就涉及第三方中立的问题，这时让第三方中立的鉴定机构完成效果会更好。而对被告的源程序进行勘验时，技术调查官的参与能妥善保护被告的技术秘密。”商建刚说，选择使用不同技术事实查明手段，其结果就是为了最大程度实现客观公正。

　　杨旸是中科院上海微系统与信息技术研究所研究员，在成为技术调查官之前，他的团队曾经参与过轰动一时的知识产权案——诺基亚公司诉上海华勤通讯技术有限公司侵害发明专利权纠纷案。

　　2010年，诺基亚控告上海华勤在未得到专利授权的情况下，在所制造和销售产品中使用其8项专利，并索赔9000万元。案件前后持续了8年多，至今没有完全结束，被业界认为是我国有重大影响力的软件专利案。

　　杨旸所在的科研团队作为华勤公司的技术顾问，协助华勤公司律师团队梳理技术问题，在法庭上据理力争。最终，诺基亚所指证的8件专利中有4件被最终认定为无效专利，诺基亚撤诉；1件专利由于要求的保护范围不能确定，诉讼请求被驳回；剩下的3件专利诉讼，华勤一审胜诉2件，败诉1件。目前案件还处在扫尾阶段。

　　杨旸提供的一份来自“2017IEEE（国际电器与电子工程师协会）知识产权论坛”上的报告显示，中国无线通信行业面临的专利挑战相当严峻。“一部售价150美元的国产智能手机，目前可能需要缴纳的专利费用包括：高通按照手机售价收取4%至5%；爱立信按照手机售价收取3%；诺基亚按照手机售价收取2%至3%；微软也已向使用安卓系统的设备以智能手机每台约5美元、平板电脑每台约10美元的价格征收专利许可费。整个支出还不包括法务成本，交叉授权等费用。”

　　“企业要发展，知识产权的问题就绕不过去，不是你将头埋进沙子里狼就不来咬你了。”杨旸说。受聘为技术调查官之后，他曾经参与一个专利权案子的审理。“一家大公司状告一家小公司，因为大公司发现了小公司的潜力，想通过诉讼阻碍小公司的上市进程。从小公司角度来讲，有很多委屈和不服气，但你有知识产权的短板，被痛踩是迟早的事。”

　　认识到知识产权的威力，杨旸和他的团队做研究时首先关注的是知识产权领域的专利分布。“一个项目在研究方向上有很多点，每个点上，不同企业知识产权布局是不一样的，我们会绘制一张专利地图，找到研究领域里的‘地雷’，就可以躲开它；也可以找到知识产权的洼地，有针对性地搞科研。”在知识产权保护方面的努力，使杨旸主持的上海无线通信研究中心成为上海知识产权示范基地和示范中心。

　　当杨旸从技术调查官角色中淡出，将更多的时间和精力投身于科研和知识产权保护领域时，陈立刚刚交流到上海知识产权法院，开始为期一年的技术调查官工作。

　　来自国家知识产权局专利局光电部的陈立，今年3月加入上海知识产权法院技术调查官团队。上岗两个月，已参与了9起案件。一起涉及打印机的侵害发明专利权纠纷案件，专利权利要求书、说明书和附图加起来240多页，有十几个实施方式。陈立用一周时间理清这些专利文件中的技术要点，并将关键点告知办案法官。

　　在梳理这些案件的技术文件过程中，有15年发明专利审查工作经验的陈立也在反思。“从我们当时审批的角度来看，有些专利授权范围已经清楚了，但从后续使用情况来看，对权利要求的范围界定还是会存在争议。有些案子涉及的专利，就是纠结于一个词的理解，我们审查的时候就需要再斟酌，要指导权利申请人将专利申请撰写得更好，让权利更加稳定、清晰，更有利于受到保护。”

　　本报讯（记者蔺丽爽）由市场监管总局联合生态环境部制定并发布的《机动车排放召回管理规定》将于今年7月1日起实施。根据规定，机动车存在排放危害的，其生产者应当实施召回。…

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